A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Órgão de Gestão de Mão de Obra (OGMO) do Trabalhador Portuário e Avulso do Porto Organizado de Paranaguá a indenizar um portuário avulso que deixou ser escalado para determinadas tarefas por falta de capacitação. A Turma, seguindo o voto do relator, ministro Vieira de Mello Filho, entendeu que a situação caracterizou a chamada "perda de uma chance", justificando o pagamento de indenização.

Na reclamação trabalhista, o portuário explicou que algumas atividades têm remuneração maior, e deveriam ser desenvolvidas por todos os trabalhadores avulsos multifuncionais: faina de célula (descarga de mercadorias consideradas especiais), roçada (limpeza), chefia e fiscalização. Afirmou que OGMO, porém, escalava para elas apenas um pequeno grupo de 12 trabalhadores "privilegiados", com vínculo com o OGMO, em detrimento de centenas de outros, inclusive ele próprio, que tem todas as habilitações técnicas e capacidades para tal. Alegando violação ao princípio constitucional da isonomia, pleiteou o direito de integrar essas escalas e as diferenças salariais decorrentes da preterição nos últimos cinco anos.

Na contestação, o OGMO sustentou que o portuário não possuía qualificação específica para integrar as escalas especiais, e que a designação de trabalhadores para elas seguia parâmetros estabelecidos em normas coletivas.

O juízo da 3ª Vara do Trabalho de Paranaguá considerou ilegal a exclusão do portuário do rodízio e deferiu o pagamento de indenização por perda de chance, determinando ao OGMO a sua integração ao sistema de escala e a oferta da oportunidade de cursar a qualificação para as tarefas para as quais ainda não estava habilitado, no prazo de 60 dias. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), porém, reformou a sentença, excluindo a indenização e a obrigação de integrar o portuário às escalas especiais. Segundo o TRT, o instrumento coletivo previa que as funções de chefia e fiscalização seriam escaladas pelo OGMO, e, no caso da faina de célula, ficou comprovado que ele não tinha habilitação, "já que o OGMO não ofertou o treinamento e a capacitação" exigidos pela Lei dos Portos (Lei 8.630/1993).

No recurso ao TST, o portuário argumentou que, de acordo com a Lei dos Portos, o rodízio e a isonomia na distribuição das atividades entre os avulsos são obrigatórios. Segundo ele, houve privilégio para diretores de sindicatos na distribuição das escalas das tarefas mais rentáveis.

Perda de uma chance

O ministro Vieira de Mello, ao votar no sentido do provimento do recurso, observou que o quadro fático, exaustivamente examinado pelo TRT, permite concluir que houve conduta ilícita do OGMO, tanto no sentido de preterir o avulso ilegitimamente quanto no de descumprir a obrigação de promover a sua qualificação, prevista no artigo 18 da Lei dos Portos. "Também ficou provado que tal conduta suprimiu do trabalhador a possibilidade de ser escalado para tais atividades, ocasionando-lhe prejuízo", afirmou. Segundo o ministro, a controvérsia reside em definir se a conduta do OGMO gera para o empregado o direito à reparação, ainda que não se possa garantir que, caso fosse escalado, ele efetivamente seria sorteado para as atividades especiais.

Nesse ponto, Vieira de Mello Filho julgou cabível a avaliação do caso pelo prisma da teoria da perda de uma chance, que visa à responsabilização do agente causador pela perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que provavelmente seria alcançada se não houvesse o ato ilícito. "A perda de uma chance, desde que razoável, é considerada ofensa às expectativas do trabalhador", afirmou. "A chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possível vantagem, justificando o pagamento de indenização correspondente à possibilidade de êxito do intento do trabalhador".

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso e restabeleceu a sentença.