Judicialização preventiva é a tendência de correr ao Judiciário sempre que alguma controvérsia jurídica estiver para ser julgada por uma corte superior. E ela só faz sentido justamente pelo risco gerado pela modulação de efeitos.

Se a tese defendida pela parte for vencedora no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, não haverá prejuízo. Mas se for derrotada e houver modulação, há a possibilidade de se mitigar os resultados negativos.

Modular a aplicação temporal de uma tese significa que ela só valerá a partir de determinado momento no tempo. Essa data será escolhida pelo colegiado que deu a decisão, já que não há critérios legais para sua fixação.

A modulação existe para preservar a segurança jurídica de quem se amparou em decisões favoráveis anteriores à tese vinculante que acabou sendo desfavorável.

Esse ponto é mais sensível nos processos tributários porque permite a contribuintes aproveitar decisões favoráveis ou, ao menos, evitar posições que lhes seriam negativas por períodos de tempo que podem se mostrar consideráveis.

Há casos, como o da tese do fim do teto de 20 salários mínimos para a contribuição às entidades do Sistema S, em que a modulação feita pelo STJ gerou um problema concorrencial — um período de três anos e quatro meses em que alguns ainda gozaram dessa limitação, e outros não.

Judicialização preventiva

A 1ª Turma do STJ proferiu recentemente o primeiro acórdão impondo o pagamento de honorários de sucumbência a quem venceu o processo, mas não pôde aproveitar o resultado por causa da modulação temporal de uma tese vinculante. O exemplo é sintomático.

O processo questionou a constitucionalidade da alíquota diferenciada de ICMS imposta pelo estado de São Paulo sobre serviços de telecomunicações, com base no princípio da seletividade. A ação foi ajuizada em 23 de junho de 2021.

Acontece que, desde 5 de fevereiro daquele ano, o STF já vinha julgando o Tema 745 da repercussão geral, em processo sobre alíquota majorada de ICMS aplicada pelo estado de Santa Catarina sobre o fornecimento de energia elétrica.

Portanto, quando o contribuinte resolveu litigar, tinha como saber que o STF se inclinava a reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota majorada de ICMS com base no princípio da seletividade. E já se discutia no julgamento virtual a modulação de efeitos.

O resultado é que o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade no caso concreto, estendeu a decisão para todo e qualquer uso da técnica da seletividade em relação ao ICMS e decidiu que a tese só valeria a partir do exercício financeiro de 2024.

A Justiça Federal de São Paulo aplicou a tese ao caso concreto do ICMS sobre serviços de telecomunicações. A parte estava certa: a alíquota majorada é indevida. Mas não venceu por causa da modulação, e então foi obrigada pelo STJ a pagar honorários de sucumbência ao Fisco estadual.

Litigar é arriscado

Nos debates da 1ª Turma do STJ, o tema da judicialização preventiva foi discutido. Relator do recurso e autor do voto vencedor, o ministro Gurgel de Faria disse que correu tudo como as contribuintes imaginavam no processo.

“A tese delas foi acolhida. A lei era inconstitucional. Para que ela iria discutir, se não fosse isso? E tem o fato de o Supremo já estar julgando a repercussão geral. Se a gente der uma sinalização dessa (de afastar a sucumbência), estaremos dando aval para multiplicar as ações.”

O ministro Paulo Sérgio Domingues, que formou a maioria vencedora, classificou a situação como triste porque a própria advocacia sabe do risco do litígio. Ele defendeu a fixação de balizas para a modulação, para que ocorra a partir da afetação do recurso em que a tese será fixada.

“É para que fique bastante claro: até aqui se discutiu o tema, agora vamos resolver a fixação da tese. E não adianta correr com o ajuizamento de ações, porque isso só traz prejuízo e vai contra o objetivo de pacificação social que levou à criação do sistema brasileiro de precedentes.”

Danos colaterais

Segundo a advogada Maria Andréia dos Santos, sócia do Sanmahe Advogados, a decisão do STJ é uma consequência do que ela define como anomalia instaurada no ordenamento jurídico brasileiro: a utilização da modulação temporal em discussões tributárias se tornar prática recorrente, e não excepcional.

O resultado é que o Fisco exige e recebe tributos indevidos anos a fio, enquanto o contribuinte que obtém decisão favorável fica à mercê de critérios incertos: há modulações para quem ajuizou processo com antecedência, outras só para quem já havia recebido decisão favorável.

“O cenário final de uma decisão como essa proferida pelo STJ é um estímulo ao Fisco para que ele prossiga cobrando tributos indevidos, pois, no futuro, ainda que a cobrança seja julgada inconstitucional ou ilegal, os tribunais irão modular os efeitos e alijarão todo um contingente de contribuintes dos efeitos benéficos.”

Ela acrescenta que isso “estimula uma litigiosidade exacerbada dos contribuintes, pois, quanto mais cedo a ação for ajuizada, mais se evitará que a modulação impeça a fruição do direito e mais se afastarão os riscos sucumbenciais”.

A advogada sustenta que, para fixação de honorários de sucumbência, deve prevalecer o princípio da causalidade: se o Fisco deu causa ao processo ao exigir um tributo inconstitucional, deve arcar com a verba, mesmo que o processo seja fulminado pela modulação de efeitos do STF.

Em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, a advogada Roberta Vieira Gemente observou que o STJ confundiu a improcedência dos efeitos retroativos com a improcedência do próprio direito declarado, o que reduz o processo a uma lógica estritamente utilitarista.

“A resposta judicial mais coerente, sob a perspectiva da instrumentalidade, seria tratar a ação como procedente em parte, com eventual repartição de ônus sucumbenciais, ou, ao menos, reconhecer que houve grau relevante de êxito.”

AREsp 2.354.017