O ministro Flávio Dino, do Supremo Tribunal Federal, pediu vista, nesta quarta-feira (10/9), dos autos do julgamento do Plenário sobre o teto da multa isolada pelo descumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Rosinei Coutinho/STF

Cinco ministros votaram em três correntes distintas antes de Flávio Dino interromper análise

Com isso, a análise foi suspensa. O fim da sessão virtual estava previsto para esta sexta (12/9). O caso tem repercussão geral, ou seja, a tese estabelecida servirá para casos semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.

Esse é o terceiro pedido de vista no julgamento, que começou em 2022 e também já teve dois pedidos de destaque, ambos cancelados posteriormente.

Antes da última interrupção, cinco ministros haviam se manifestado em três correntes distintas para sugerir diferentes limites para a multa isolada, a depender da situação.

Obrigações acessórias são tarefas extras a serem cumpridas pelo contribuinte, para além do pagamento do tributo em si, de forma a auxiliar o controle feito pelo Fisco. É preciso, por exemplo, emitir notas fiscais, entregar declarações, manter registros contábeis etc.

Caso o contribuinte descumpra uma obrigação tributária acessória, fica sujeito ao pagamento de uma multa, que é chamada de isolada por não ter relação com uma eventual obrigação principal (ou seja, com o pagamento do tributo). Há casos em que sequer há obrigação principal.

Contexto

No recurso extraordinário, a empresa de energia Eletronorte, subsidiária da Eletrobras na Amazônia Legal, contestou uma multa isolada aplicada pelo Tribunal de Justiça de Rondônia devido ao descumprimento de uma obrigação tributária acessória.

A Eletronorte foi punida pelo governo de Rondônia por um erro no preenchimento de documentos sobre a compra de óleo diesel para geração de energia elétrica. O TJ-RO manteve a multa aplicada à empresa, no patamar de 40% sobre a operação.

A porcentagem da multa era prevista por uma lei estadual, já revogada, para casos relacionados, por exemplo, ao transporte de mercadoria desacompanhada de documento fiscal. A Eletronorte alegou que a multa tem caráter confiscatório e não é razoável.

Mais tarde, a empresa pediu desistência do recurso. Os ministros do STF concordaram em homologar a desistência, mas ainda assim analisaram o tema de repercussão geral.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, chegou a pedir destaque em 2023, para reiniciar o caso em uma sessão presencial. Mas, no ano seguinte, o destaque foi cancelado.

Já no último mês de maio, foi a vez do ministro Cristiano Zanin pedir destaque. Mas, em agosto, os ministros voltaram atrás e devolveram o julgamento para o Plenário virtual.

Voto do relator

Para Barroso, a multa isolada não pode ser superior a 20% do débito tributário devido. Ele foi acompanhado por Luiz Edson Fachin.

Barroso votou por declarar a inconstitucionalidade do trecho da lei estadual que previa a multa de 40%.

Segundo o magistrado, existe um consenso de que a multa por descumprimento de uma obrigação principal deve ser mais pesada do que a multa por descumprimento de uma obrigação acessória. Ou seja, esta última não pode exceder o limite fixado para a primeira. E a jurisprudência considera constitucional a multa de até 20% pelo atraso no cumprimento de obrigação principal.

Em um complemento ao voto, o ministro também explicou que, quando não há um tributo devido, deve-se levar em conta “o valor do tributo ou crédito potenciais”, ou seja, “o valor do tributo que poderia incidir na hipótese”. Isso pode ser um valor já recolhido em outra etapa da cadeia, um valor que ainda vai ser recolhido, o valor que seria cobrado se a operação não tivesse isenção etc.

“A análise quanto ao respeito a esse limite máximo deve ser feita como se a conduta praticada pelo sujeito passivo que é alvo da obrigação acessória determinasse, efetivamente, a incidência do tributo”, indicou Barroso. “Mesmo na ausência de tributo exigível, há interesse fiscal legítimo relacionado a um tributo ou crédito em potencial.”

Divergência

O ministro Dias Toffoli divergiu do relator. Para os casos em que há tributo ou crédito vinculado à obrigação acessória, ele votou por uma multa isolada com limite de 60% desses respectivos valores — com possibilidade de chegar a 100% caso existam circunstâncias agravantes.

Já para os casos em que não há tributo ou crédito vinculado, ele considerou que a multa não pode ultrapassar 20% do valor da operação ou prestação vinculada à penalidade — mas pode chegar a 30% caso existam circunstâncias agravantes.

O magistrado também propôs que, nessa segunda hipótese, a multa não possa ultrapassar 0,5% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente. Em caso de circunstância agravante, o limite deve ser de 1% do mesmo valor.

Ele foi acompanhado por Alexandre de Moraes.

Ainda segundo o voto divergente, na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes, a aplicação da multa pode considerar outros parâmetros, como adequação, necessidade, justa medida, insignificância e proibição da punição dupla. O Legislativo federal, estadual ou municipal pode ponderar qual deve ser o valor adequado em cada hipótese de descumprimento.

Toffoli ainda sugeriu a modulação dos efeitos da decisão a partir da publicação da ata de julgamento, com ressalva para as ações judiciais pendentes de conclusão até a mesma data e multas pendentes de pagamento relacionadas a fatos ocorridos até esse dia. Na sua visão, a aplicação retroativa de sua tese invalidaria muitas multas, abriria espaço para devoluções e afetaria as finanças de diversos entes.

De acordo com o ministro, o teto de 20% proposto pelo relator “é insuficiente para reprimir ou prevenir determinadas condutas ou, ainda, induzir certos contribuintes infratores a entrar em conformidade com a lei”.

Diferentes correntes

Cristiano Zanin abriu outra corrente divergente, com a proposta de que a multa isolada não seja maior que 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado apenas nos casos de circulação doméstica de mercadoria sem o documento fiscal apropriado — também com possibilidade de chegar a 100% caso existam circunstâncias agravantes.

Para situações sem tributo ou crédito vinculado, ele sugeriu que a multa não ultrapasse 20% do valor da operação ou prestação envolvida — ou 30% caso existam circunstâncias agravantes —, mas somente quando não for possível estimar a base de cálculo que seria aplicada se houvesse obrigação principal.

O magistrado ressaltou que esses parâmetros devem ser adotados de forma provisória por todos os entes federados até que o Congresso aprove uma lei complementar com limites para as sanções tributárias.

De qualquer forma, ele esclareceu que, respeitados os limites sugeridos, o Legislativo pode definir critérios para aplicação gradativa da multa, além de causas agravantes e atenuantes.

Ainda segundo Zanin, em qualquer hipótese, o Judiciário pode fazer o controle das penalidades aplicadas e verificar, de forma excepcional, se o auto de infração é confiscatório ou desproporcional.

O ministro também apontou que, caso a multa isolada seja aplicada “em concorrência com outras multas por descumprimento de deveres instrumentais”, a infração mais grave “abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, quando presente o adequado nexo entre elas”.

Por fim, ele adotou a mesma modulação de efeitos proposta por Toffoli.

O voto divergente se baseia na ideia de que não é possível estabelecer limites para todas as hipóteses de multas isoladas, pois elas são complexas e diversas — isto é, não formam uma categoria homogênea.

De acordo com o magistrado, o universo analisado abrange multas por obrigações “muito distintas entre si, voltadas à proteção de bens jurídicos diversos, e que miram condutas praticadas com níveis de gravidade por demais variados”.

Assim, qualquer parâmetro voltado a todo esse conjunto certamente seria elevado demais para uma parcela considerável das multas e restritivo demais para outra.

Zanin ressaltou que parte das obrigações acessórias busca “fomentar uma rede maior de informações”, para permitir o cruzamento de dados, o rastreamento, a seleção de contribuintes para auditoria e a identificação de situações de falta de pagamento ou mesmo sonegação. Por isso, as multas “precisam ser capazes de inibir práticas que fragilizam o controle fiscal como um todo e, por vezes, prejudicam apenas indiretamente a arrecadação”.