O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e a imposição da retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) em caso de descumprimento da obrigação. Por maioria dos votos, na sessão virtual encerrada no dia 26/2, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1167509, com repercussão geral (Tema 1020).

O caso dos autos se refere a legislação do Município de São Paulo (Lei 14.042/2005) que tornou obrigatória a realização de cadastro, na Secretaria Municipal de Finanças, dos prestadores de serviços situados fora do território da capital paulista e submetidos ao ISS de outra municipalidade. No caso de ausência de cadastramento, o tomador dos serviços ficaria compelido a reter o valor do tributo.

Ao analisar demanda sobre a matéria, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) desproveu apelação em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato de Empresas de Processamentos de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) e manteve a obrigação do cadastro. Contra essa decisão, o Seprosp interpôs o recurso extraordinário ao STF, alegando, entre outros pontos, incompetência municipal para estabelecer a obrigação, pois somente a lei complementar nacional poderia tratar de normas gerais de direito tributário (artigo 146 da Constituição Federal), e ofensa ao princípio da territorialidade, tendo em vista a cobrança sobre fatos estranhos à competência tributária do município de São Paulo.

Legislação nacional

Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator do recurso, ministro Marco Aurélio, segundo o qual, a pretexto de afastar evasão fiscal, o município estabeleceu obrigação a contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade. Para o relator, não se pode potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro a ponto permitir a criação de encargos, à margem da Constituição Federal e da legislação nacional sobre a matéria, por quem não integra a relação jurídica tributária.

Quanto ao ISS, o ministro explicou que a Lei Complementar federal 116/2003 prevê, como regra geral, que o imposto é devido pelo prestador de serviços no local onde está sediado o estabelecimento. Portanto, se não há competência para instituição do tributo, não é possível o fisco municipal criar obrigação acessória.

O relator verificou, no caso, usurpação da competência legislativa da União, uma vez que a Constituição Federal atribui ao legislador complementar federal a previsão de normas gerais em matéria de tributação, de forma a disciplinar, entre outros pontos, os conflitos de competência e a definição dos contribuintes dos impostos. Também verificou ofensa ao artigo 152 da Constituição, pois a medida resulta em tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço. A norma paulistana, concluiu o ministro, "opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo".

O voto do relator pelo provimento do recurso e pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 9º, caput e parágrafo 2º, da Lei municipal 13.701/2003, com a redação dada pela Lei 14.042/2005, foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso.

Vencidos

Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, que votaram pelo desprovimento do recurso. Primeiro a divergir, o ministro Alexandre entende que a norma paulistana corrobora o legítimo interesse do município em fiscalizar a origem e a regularidade do estabelecimento prestador de serviços que atua para tomadores localizados em seu território.

Tese

A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.

EC/AD//CF

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3/12/2018 - Retenção de ISS de prestador de serviço não estabelecido no território do município é tema de repercussão geral

• Processo relacionado: RE 1167509