A mudança de jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre os efeitos da fraude à cota de gênero nas eleições proporcionais traz uma série de problemas de execução e efeitos colaterais que tornam incertas suas consequências mais diretas.
Luiz Roberto / TSENo início do mês, a corte decidiu que o partido que utiliza candidaturas fictícias para ter ao menos 30% de mulheres na chapa pode manter todos os votos recebidos e preservar os mandatos das candidatas eleitas, ainda que tenham se beneficiado pelo ilícito.
Até então, a fraude levava ao indeferimento do Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (Drap), à anulação dos votos e à cassação dos eleitos, na forma da Súmula 73 do TSE. Agora, os votos em homens e candidatas laranjas são convertidos em votos de legenda.
Isso impede a retotalização dos votos e a redefinição dos quocientes eleitorais (índice que determina a quantidade de votos que um partido precisa para conquistar uma cadeira no órgão legislativo) e partidário (número de vagas de cada legenda).
As incertezas surgem quanto ao alcance da decisão e aos efeitos na lista de suplência e nas normas constitucionais que usam os votos dados em mulheres para impactar a distribuição de recursos públicos.
As dificuldades foram levantadas no voto divergente da ministra Estela Aranha, rebatidas por integrantes do TSE e analisadas por advogados ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Ao que tudo indica, só a prática vai mostrar como resolvê-las.
Suplência e cadeiras
O primeiro ponto a ser solucionado se refere à suplência. A proposta do TSE mantém os quocientes eleitorais e cria uma lista do partido composta, única e exclusivamente, por mulheres que não tenham fraudado a eleição.
Estela Aranha questionou o que ocorrerá caso a eleita por meio da fraude à cota de gênero se licenciar da cadeira para assumir outra posição política, prática comum no Brasil. A Justiça Eleitoral deve escolher quem será o suplente?
Essa definição seria impactada pela quantidade de mulheres que resta na lista e pelo desempenho delas, já que podem não ter ultrapassado a cláusula de desempenho individual — só quem teve votação direta de ao menos 10% do quociente eleitoral pode assumir uma cadeira.
Nesse cenário, ao manter válidos os votos da chapa fraudadora e evitar a retotalização, o TSE ainda evita que a cadeira seja destinada a candidatos de outros partidos que não fraudaram a eleição proporcional, inclusive mulheres que seriam eventualmente alçadas a eleitas.
O tribunal afasta, também, a eleição de integrantes de outras minorias cuja participação política é incentivada pela lei: homens negros, indígenas ou pessoas com deficiência, que podem não ter contribuído para a fraude, assim como as mulheres eleitas, mas dela não podem se beneficiar.
“Essa é uma preocupação: pós-sufrágio, nós ficarmos escolhendo quem é o candidato apto ou não, a partir de uma interpretação do que é válido ou não, transformando o Judiciário em engenheiro de resultado e fazendo a recomposição das cadeiras caso a caso”, disse a ministra.
Contrassenso jurídico
A segunda questão é o impacto do artigo 2º da Emenda Constitucional 111/2021, que determina a contagem em dobro dos votos dados a candidatas mulheres ou a postulantes negros para a Câmara dos Deputados nas eleições de 2022 a 2030.
A norma afeta a distribuição entre os partidos políticos dos recursos do Fundo Partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC). A decisão do TSE sobre fraude à cota de gênero cria dois cenários possíveis.
No primeiro, a Justiça Eleitoral premia o partido que cometeu o ilícito ao fazer a contagem em dobro de todos esses votos; no segundo, não premia, mas para isso acaba por afastar regras legais e constitucionais sem nenhum mecanismo de controle de constitucionalidade. É o que a ministra Estela Aranha chamou de “contrassenso jurídico”.
Relator dos recursos julgados, o ministro André Mendonça rejeitou a ideia de engenharia de resultados no TSE. “Não estamos escolhendo eleitos. Quem escolheu foram os eleitores. Estamos validando o voto. Estamos, aqui sim, construindo justiça, eliminando uma injustiça.”
Segundo ele, “o partido não vai ter fundo partidário, fundo de financiamento de campanha, nada disso. A única extensão da convalidação é para preservar o voto das mulheres que não participaram da fraude.”
Essa ideia se refletiu na proclamação do resultado: “a preservação e a conversão dos votos devem produzir efeitos na extensão necessária à integridade do sistema proporcional e à conservação dos mandatos e das posições de suplência das candidatas regulares, sem que possam constituir fonte autônoma de benefícios eleitorais ou partidários derivados do ilícito”.
Para o advogado Fernando Neisser, professor de Direito Eleitoral da Fundação Getulio Vargas (FGV), em ambos os casos não há resposta pronta. O TSE terá que dar solução igualmente artificial para as questões.
“Querendo ou não, se você considera todos os votos como de legenda, em tese eles valem para a divisão dos fundos públicos. O partido está a se beneficiar da fraude, o que não faz sentido”, criticou o professor. “Então o TSE que diga como isso vai ser resolvido.”
Impacto jurisprudencial
Sócia do APMS Advogados, mestra em ciência política pela Universidade Federal de Goiás e especialista em Direito Eleitoral, Marina Morais chama a atenção para a incerteza do impacto jurisprudencial da mudança do TSE.
Pela forma como houve a proclamação do resultado, o tribunal optou por solucionar o caso concreto sem estabelecer, de maneira definitiva, uma tese de aplicação geral. O ministro Nunes Marques se opôs a essa definição ao acompanhar o relator.
Ele salientou que a nova posição deveria se limitar aos casos das eleições de 2022, cujos mandatos se encerram em 31 de dezembro, com possibilidade de o TSE avançar no debate nos processos das eleições municipais de 2024.
“Esses processos devem estar chegando ao TSE muito provavelmente no primeiro semestre do próximo ano, e lá vamos nos resguardar para saber se a nossa medida, se a nossa jurisprudência foi tão profilática quanto tentamos fazer com que ela se concretizasse.”
André Mendonça, nesse ponto, fez uma ponderação: o TSE pode analisar posição à luz de casos futuros, mas isso não muda o fato de estar criando uma nova jurisprudência, que pode ser revista inclusive diante de mudanças de composição.
Segundo Marina Morais, o resultado é que partidos, candidatos e a sociedade conhecem a solução, mas não sabem se esta deverá orientar casos futuros. Ela entende que esse cenário cria uma indesejada insegurança jurídica.
“A preocupação é especialmente relevante porque a segurança jurídica exige previsibilidade não apenas quanto à identificação da fraude, mas também quanto às consequências de seu reconhecimento. Uma mudança jurisprudencial dessa magnitude, sem a definição precisa de seu alcance, pode resultar em tratamentos distintos para situações substancialmente semelhantes.”
RO 0601548-52.2022.6.03.0000
RO 0601621-24.2022.6.03.0000
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